2017-12-14 00:00:00 來源： 點擊：3309 喜歡：0
股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。
產生代持股份的原因一般有以下幾種：
1. 某些實際出資人基于某種考慮不愿意顯示于公司股東名冊或登記機關的備案文件之中；
2. 為了規避公司法對公司股東人數的限制（有限責任公司50人以下，股份有限公司200人以下）；為了規避經營中的關聯交易；為了規避國家法律對某些行業持股上限的限制；為了規避公司對股東身份的特別要求。
據最高人民法院于2011年1月27日發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》, 對于有限責任公司，股權代持協議沒有合同法52條規定的情形，其應是有效的，但不能對抗善意第三人。如果名義持股人將名下股權轉讓、質押給善意第三人，其應是有效的，即實際持股人可以因利益受損向名義持股人追償，但無權申請法院判定轉讓和質押行為無效。因此，雖然股份代持協議有效，對于實際出資人與名義出資人來說，仍存在風險。
實際出資人面臨的風險如下：
1. 股份代持協議因違反合同法第52條規定而無效，實際出資人將無法依據該協議向名義股東主張權利。
2. 股東身份不被認可。如果得不到公司半數以上股東認可，實際出資人可能面臨無法轉正的尷尬局面。
3. 名義股東惡意損害實際股東的利益。名義股東可能擅自進轉讓股份、質押股份的行為，股份代持協議實際出資人都很難控制。這是實際出資人所面臨的各項風險中最為嚴重的一種風險。另外，名義股東可能會在股利取得、股份表決權的行使、資產分配等方面背離實際出資人的本意或實施損害實際出資人的行為。
4. 由于名義股東自身原因導致訴訟而被法院凍結保全或者執行名下的代持股權。名義股東如果拖欠債務，其所代持的實際出資人的股權可能會被查封或拍賣。
5. 名義股東去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權的處置將成為一項難題。
6. 其他可能出現的風險。
名義股東可能面臨的風險：
1. 如果股份代持協議無效，并且名義股東不愿成為該公司的實際股東并且也沒有出資能力的時候，對于名義股東也是一件非常麻煩的事情。
2. 實際出資人出資不到位，可能會被公司債權人或其他股東追索。
這里的出資不到位可能有幾種情況，一種是實際出資人違背約定不愿繼續出資，一種是實際出資人發生客觀變化而喪失繼續出資的能力。
3. 如果雙方約定由實際出資人實際參與公司管理，那么，如果其行為違反公司法規定而被公司或其他股東或債權人主張權利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。
4. 其他可能出現的風險。
避免風險應遵循應采取以下措施：
1. 保證股份代持協議為有效協議，實際出資人主張權利的基礎是股權代持協議的有效。
2. 簽訂股權代持協議時，詳細約定雙方的權利義務，并約定高額違約責任并公證。針對上述所提及的法律風險，實際出資人與名義股東應在股權代持協議中明確雙方的權利義務與違法責任，以防范上述風險。另外，約定高額違約責任并公證。約定嚴格的違約責任，加大違反協議的成本，使違約方的行為得不償失，有利于對意圖違反協議的一方雙方予以震懾。
3. 設立股權質押擔保。在簽訂股權代持協議的同時，將顯名股東代持的股份向實際出資人辦理質押擔保。這樣就確保了顯名股東無法擅自將股權向第三方提供擔保或者出賣轉讓；即使由于其他原因，比如法院執行或者繼承分割需要變賣股權，實際出資人也可以質押權人的身份，獲得優先權。
4. 將股份代持協議告知其他股東或者公司的利害關系人。如果條件許可，應將股份代持協議告知公司的其他股東或者由其他股東在協議上書面認可，此時若代持股人私下將股權出讓給其他股東，實際出資人可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉讓無效而取回股權。
對于股權代持的有效性,我國目前只針對“有限責任公司”有明確規定，并未涉及股份有限公司。而在中國證券市場，代持是“絕對禁區”。《首次公開發行股票并上市管理辦法》中規定：“發行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。”“股權清晰”成為證監會禁止上市公司出現代持現象的理論依據。“如果企業給保薦機構如實說了代持的問題，一般分為兩種處理：
一種是代持比例非常非常低，企業也保證不會有舉報的情況，大家就都裝作不知情；
第二種是有比例明顯的代持，保薦機構一定會讓企業整改，就是讓實際出資人‘復位’”。
對代持整改時，保薦機構要陪伴實際出資人和名義出資人去公證處公證，雙方要簽字，必要時要錄音、錄像；名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾內容是，代持問題已經完全解決，如果日后再出現問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔問題，與企業和保薦機構無關；有時還會要求企業實際控制人也出具承諾，表示代持問題已經完全解決，日后出現問題的，實際控制人需承擔任；
最后，保薦機構出具整改意見。保薦人需要將上述四項材料合并到申報材料當中，并在招股書中引用。有觀點認為，《首次公開發行股票并上市管理辦法》僅是部門規章，并非行政法規。股份有限公司如違反此規定，后果僅是不能IPO或上市后可能遭到行政處罰，但并不能否定股份代持的效力。
根據法理，有限責任公司具有人資二合的特征，而股份有限公司則是純粹的資合公司。因此，認定股份有限公司股份代持有效性的條件應當比認定有限責任公司相對更加寬松。一般只要雙方有關于股份代持的書面協議，實際出資人實際出資到位，且不違反法律或行政法規的強制性規定，那么應認定實際出資人與名義股東的股份代持行為有效。
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